Ostrzeżenie

JUser::_load: Nie można załadować danych użytkownika o ID: 66.

W poprzednich numerach „Gminy” publikowaliśmy kolejne części opracowania dotyczącego korekt finansowych. Poniżej prezentujemy trzecią – i ostatnią – część tekstu.

Kontrola Prezesa UZP

Niezależenie od działań prowadzonych w systemie instytucji odpowiadających za kwalifikowalność wydatków UE, zarówno beneficjent jak i Instytucja Zarządzająca mogą zwrócić się o przeprowadzenie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia do Prezesa UZP.

Beneficjentowi teoretycznie przysługuje takie prawo na mocy art. 165 ust. 1 Pzp. Podstawą dla wszczęcia kontroli doraźnej jest jednak powzięcie przez organ uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jest to konstrukcja prawna, która całkowicie nie uwzględnia sytuacji, w której wnioskujący o kontrolę ma interes w potwierdzeniu, iż w postępowaniu nie doszło do naruszeń prawa. Wystąpienie do Prezesa UZP, aby było skuteczne musiałoby wskazywać na popełnione przez siebie istotne naruszenia prawa, podczas gdy beneficjent pragnie, korzystając z ustaleń kontroli, wykazać brak takich naruszeń.

IZ może również zwrócić się do Prezesa UZP w celu potwierdzenia wystąpienia naruszeń, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. O ile przypuszczenia te są uzasadnione, Prezes Urzędu, jeżeli uzna zasadność argumentacji, iż do takich naruszeń mogło dojść, jest zobowiązany wszcząć taką kontrolę. Jeśli więc Prezes Urzędu odmówi wszczęcia kontroli, powinno to być traktowane jako brak wykazania przez Instytucję Zarządzającą takich naruszeń. Zasadne byłoby więc przyjęcie, iż o ile wyniki kontroli prowadzonej u beneficjenta przez taką Instytucję na te naruszenia wskazują, to nie podzielenie ich – wskutek odmowy wszczęcia kontroli przez Prezesa UZP – powinno powodować skutek wiążący dla IZ i obowiązek odstąpienia od nałożenia korekt.

W chwili obecnej zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zasad prowadzenia kontroli ustalenia Prezesa UZP są dla IZ wiążące wyłącznie, gdy kontrola przez UZP została wszczęta. Jeżeli w jej trakcie stwierdzono występowanie naruszeń przepisów Pzp lub dyrektyw, które według wytycznych MRR byłyby podstawą nałożenia korekty finansowej, (zmniejszenia dofinansowania), nałożenie takiej korekty jest obligatoryjne.[1]

Co więcej, zasada związania ustaleniami kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP oraz zakres związania są jednoznacznie wyartykułowane tylko w POIiŚ. W POIG jedynie stosowanie dobrych praktyk może być podstawą takiego wnioskowania. Oczywiście trudno sobie wyobrazić aby IZ, będąc organem administracji nie uwzględniała wyników kontroli przeprowadzonej przez centralny organ administracji  właściwy w sprawach będących przedmiotem kontroli. Brak jednak takiego wyraźnego obowiązku prawnego.

Taka konstrukcja z punktu widzenia beneficjenta jest wyjątkowo niekorzystna, po pierwsze ze względu na niepewność prawną, ale również dlatego, że brak działań ze strony Prezesa UZP i nie podjęcie kontroli na wniosek IZ, choć w świetle art. 165 ust. 4 musi być motywowany oceną, iż braku istotnych naruszeń, powoduje utrzymanie w mocy niekorzystnych ustaleń kontroli Instytucji Zarządzającej.

Jeśli jednak kontrola Prezesa UZP zostanie przeprowadzona, a jej wynik nie jest satysfakcjonujący dla beneficjenta (kontrolowanego), od wyniku takiej kontroli przysługuje mu prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Prawo takie nie przysługuje natomiast Instytucji Zarządzającej wnioskującej o kontrolę.

Przepisy regulujące zgłaszanie zastrzeżeń do informacji o wyniku kontroli zostały umieszczone w oddziale „Kontrola doraźna" Prawa zamówień publicznych w art. 167, jednak ze względu na odesłanie w art. 171a znajdują zastosowanie również dla kontroli uprzedniej. Legitymowanym do wniesienia zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych jest beneficjent. Może on zgłosić zastrzeżenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania informacji. Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zgłaszanie zastrzeżeń może nastąpić po otrzymaniu informacji o wyniku kontroli, bez wskazywania na jej zawartość. Pozwala to na wysunięcie tezy, iż zastrzeżenia mogą być składane do wszystkich elementów informacji o wyniku kontroli, zarówno ustaleń faktycznych w zakresie istnienia naruszeń, jak i ich kwalifikacji prawnej.

Ustawa nie formułuje listy obligatoryjnych elementów, jakie powinny znaleźć się w zastrzeżeniach, wskazując jedynie, że powinny być umotywowane. Zamawiający powinien więc, obok elementów identyfikujących postępowanie, wskazać, z którymi ustaleniami kontroli się nie zgadza, oraz podać podstawę faktyczną i prawną wniesienia zastrzeżeń. Zastrzeżenia rozpatrywane są w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania przez Prezesa UZP, który może uwzględnić zastrzeżenia lub nie. Ustawa milczy na temat formy, w jakiej Prezes UZP zastrzeżenia uwzględnia – należy przyjąć, że będzie to pismo skierowane do beneficjenta z informacją o ich uwzględnieniu. W razie nieuwzględnienia zastrzeżeń, Prezes UZP zobowiązany będzie do przekazania zastrzeżeń do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza w terminie 15 dni od dnia przekazania zastrzeżeń przez Prezesa UZP powinna wyrazić opinię w tej sprawie, w formie uchwały. Jest ona wiążąca dla Prezesa UZP, który powinien zawiadomić niezwłocznie zamawiającego o ostatecznym rozstrzygnięciu zastrzeżeń. Powinien też dokonać ewentualnej korekty ustaleń zawartych w informacji o wyniku kontroli i poinformować o tym zamawiającego. Przekazana przez Prezesa UZP opinia jest wiążąca dla Instytucji Zarządzającej. W przypadku kontroli obligatoryjnej, po wydaniu opinii przez Krajową Izbę Odwoławczą, Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

Kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie kończy się sformułowaniem decyzji administracyjnej, a jedynie wydaniem informacji o wyniku kontroli, która może w przypadku kontroli uprzedniej zawierać zalecenia. Te jednak nie są dla beneficjenta wiążące.

Teza, że informacja o wyniku kontroli nie jest decyzją administracyjną, znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia  29 grudnia 2005 r.[2] odrzucił skargę zamawiającego w sprawie związanej z wydaniem informacji o wyniku kontroli ze względu na brak właściwości sądu w tym zakresie: „zaskarżony wynik kontroli uprzedniej nie podlega zaskarżeniu do WSA, ponieważ wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnień bądź obowiązków wynikających z przepisów prawa".

Kontrola skarbowa

Kwestią odrębną od kontroli prowadzonych przez Instytucje działające w systemie wydatków środków UE – tj. IŻ, IP, IW – są kontrole Urzędu Kontroli Skarbowej. Nie pozostają one jednak bez wpływu na postępowanie ww. instytucji, stąd należy przytoczyć kompetencje UKS oraz obowiązki kontrolowanego i ww. instytucji w przypadku uzyskania wyników kontroli UKS.

Zgodnie z art. 2 ust 1 pkt 4 ustawy o kontroli skarbowej, do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 4 ust 1 pkt 2 tej ustawy, kontroli UKS podlegają zarówno wydatkujący, jak i przekazujący oraz otrzymujący środki UE. Kontrola może mieć więc miejsce zarówno w Instytucji (Wdrażającej, Pośredniczącej), jak i u beneficjenta.

Pomimo prób wskazywania przez kontrolę UKS konkretnych sankcji w postaci korekt finansowych jako skutku stwierdzonych naruszeń, działanie takie należy ocenić jako nie znajdujące jakiejkolwiek podstawy prawnej.

System korekt finansowych, oparty na umowach cywilnoprawnych zobowiązujących do stosowania reguł określonych w wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego nie jest elementem prawa powszechnie obowiązującego. Nie może być więc podstawą do ustalania sankcji przez jakikolwiek organ nie będący stroną umowy, bądź nie upoważniony tą umową do nakładania sankcji.

Skutki kontroli UKS są wskazane w art. 24 ustawy. Jeśli przedmiotem kontroli jest gospodarowanie środkami UE, kończy się ona zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 2 lit a) wynikiem kontroli. Przed wydaniem wyniku kontroli organ kontroli skarbowej wyznacza kontrolowanemu 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Następnie (art. 27 ust 2) wynik kontroli doręcza się kontrolowanemu oraz organowi lub dysponentowi części budżetowej. Oznacza to, że w przypadku kontroli u beneficjenta, wyniki powinny być dołączone także do Instytucji Wdrażającej. Instytucja ta (o ile kontrolowanym był beneficjent, nie zaś sama instytucja) nie ma jednak jakiegokolwiek obowiązku odniesienia się do nich. Obowiązek odniesienia się do wyniku obciąża natomiast zawsze kontrolowanego, który jest obowiązany w ciągu 30 dni poinformować organ kontroli skarbowej o sposobie usunięcia wskazanych nieprawidłowości (art. 27 ust 6 ustawy UKS). Tym samym beneficjent nigdy nie jest obowiązany poddać się ustaleniom kontroli UKS co do wysokości lub faktu naliczenia korekt finansowych.

Analogicznie wygląda sytuacja kontrolowanej Instytucji Wdrażającej lub Pośredniczącej. Jako kontrolowany, ma ona dokładnie te same obowiązki w zakresie ustosunkowania się do wyników kontroli UKS, jak każdy inny poddany kontroli podmiot. Inaczej sytuacja będzie wyglądać jedynie tam, gdzie UKS zarzuci Instytucji poddanej kontroli nierespektowanie umów zawartych z Instytucją wyższego rzędu (Pośredniczącą w przypadku IW, lub Zarządzającą w przypadku IP), zobowiązującą do nakładania korekt zgodnie z ich wysokością, ustaloną w tej umowie, zazwyczaj poprzez odesłanie do wytycznych MRR.

Taki zarzut kontroli UKS jest możliwy, jednak kontrolowana instytucja nie musi się zgodzić z jego merytoryczną trafnością. Nie powstaje więc obowiązek zmiany wysokości naliczonych przez Instytucję korekt na wysokość właściwą zdaniem UKS, lecz jedynie obowiązki opisane w art. 27 ust 6 ustawy.

Obrona przed zarzutami

Z punktu widzenia beneficjenta istotne znaczenie ma to, jak może bronić się przed zarzutami naruszenia prawa, stawianymi przez Instytucje Wdrażające.

W wynikach kontroli zarzuty można podzielić na dwie zasadnicze grupy: naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszenia prawa krajowego. Jak wskazywano wyżej przy wydatkowaniu środków pochodzących z budżetu UE respektowanie prawa UE ma  charakter obligatoryjny. Za nieskuteczne należy więc uznać negowanie ustaleń kontroli w oparciu o argument, że niewłaściwe zastosowanie prawa UE wynikało z działania ustawodawcy krajowego, który dopuścił do niezgodności prawa kraju członkowskiego z prawem Unii.

Co prawda, w orzecznictwie ETS ugruntowany jest pogląd, że normy dyrektyw są kierowane do państw członkowskich, zaś bezpośrednio na treść dyrektyw może powoływać się wyłącznie jednostka przeciw Państwu. Tak orzekł np. ETS w wyroku C-148/78 Publico Ministerio v Ratti, argumentując, że państwo członkowskie nie może wskazywać na bezprawność czynności, według własnego prawa, jeśli charakter czynności został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła w życie przed dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie zostało zmienione w duchu dyrektywy.

Należy jednak zwrócić uwagę, że na prawo dyrektyw może powoływać się jednostka przeciw Państwu. Nigdy odwrotnie. W systemie finansów publicznych oraz zamówień publicznych oznacza to, że osoba fizyczna lub wykonawca – osoba prawna – w tym wykonawca zagraniczny, którego prawa naruszono, nie wdrażając dyrektyw, może na ich brzmienie powoływać się przeciw państwu polskiemu. Pojęcie państwa w rozumieniu prawa UE należy przy tym traktować, abstrahując od jego definiowania w krajowych porządkach prawnych.

W orzecznictwie ETS pojęcie „państwa” rozumiane jest bardzo szeroko. Obejmuje nie tylko organy administracji centralnej lub samorządowej oraz inne organy wykonujące władzę publiczną, ale również podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące się pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne[3]. Podobne znaczenie pojęciu „państwo” Trybunał nadał w sprawie Beentjes orzekając, że trzeba je rozumieć w sposób funkcjonalny. Tym samym każda instytucja, której skład i funkcje są uregulowane ustawowo i która jest uzależniona od władz publicznych przez przyznanie im uprawnienia do mianowania jej władz, przez gwarancje udzielane dla zaciąganych przez nią zobowiązań oraz przez finansowanie zamówień publicznych, które rozdziela, musi być uważana za związaną z państwem w rozumieniu tejże dyrektywy. Tym samym to wobec zamawiającego – jednostce realizującej zadanie publiczne wszystkim osobom przysługuje roszczenie o bezpośrednie zastosowanie dyrektyw, jeśli państwo polskie tych dyrektyw nie wdrożyło w terminie.

Prawo UE w orzecznictwie ETS chroni więc wykonawców ubiegających się u beneficjenta będącego jednostką sektora finansów publicznych przed naruszaniem tegoż prawa przez beneficjenta, np. poprzez stosowanie tylko prawa krajowego. Nigdy natomiast nie chroni beneficjenta, będącego instytucją państwa w rozumieniu prawa UE, przed działaniami tegoż państwa, np. podejmowanymi w wyniku kontroli. Tym samym konieczność stosowania prawa UE wydaje się co do zasady bezwzględna.

W praktyce beneficjentom środków pochodzących z dofinansowania z UE wymierzane są korekty finansowe za naruszenie przepisów dyrektyw, które nie zostały prawidłowo transponowane do polskiego systemu prawnego, tj. Prawa zamówień publicznych oraz wydanych na jej podstawie rozporządzeń. Przykładem tego są następujące przepisy dyrektywy 2004/18/WE:

·        art. 48 ust. 2h „W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić […] oświadczenie na temat narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych usługodawcy lub przedsiębiorcy budowlanemu w celu realizacji zamówienia”;

·        art. 48 ust. 3 „Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów”.

W świetle przytoczonych przepisów Dyrektywy za niedopuszczalne uznawane są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, podaje, iż uzna za spełniony warunek posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, jeśli wykonawca wykaże, iż dysponuje narzędziem „X” (w domyśle najpóźniej w dniu składania ofert). Zgodnie z normą dyrektywy, zamawiający może oświadczyć, iż będzie dysponował tym potencjałem (najpóźniej w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia). Niedopuszczalne jest też wymaganie przedstawienia innych niż oświadczenie Wykonawcy (które najczęściej przyjmuje formę wykazu) dokumentów potwierdzających dostępność tych środków. W przypadku polegania na innych podmiotach obowiązkiem Wykonawcy jest przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia tych środków.

Jeśli zamawiający w SIWZ zastosował standardowe zapisy będące odzwierciedleniem brzmienia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (sprzed nowelizacji z października z 2008 r.), w czasie prowadzenia postępowania kontrolujący uznają dokonanie tej czynności za niezgodne z postanowieniami dyrektywy.

Zgodnie z Zaleceniami dla beneficjentów „organy państwowe wezwane do przeprowadzenia […] wykładni [przepisów krajowych] zobowiązane są zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy”. Należy przyjąć, że skoro zgodnie z zaleceniami Pzp miała być do czasu nowelizacji interpretowana zgodnie z dyrektywami, beneficjent w trakcie kontroli powinien powoływać się na taką stosowaną przez siebie interpretację przepisów i nie dopuszczanie się dyskryminacji wykonawców. W przypadku zatem, gdy norma polskiej ustawy wskazywała, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (brzmienie art. 22 ust. 1 pkt 2 sprzed nowelizacji z października 2008 r.), co jest niezgodne z przywołaną dyrektywą, nie należy zdaniem ETS stosować przepisów prawa krajowego[4]. Gdy jednak taka sytuacja zaistniała, należy podnieść, iż:

·        zamawiający w SIWZ zastosował standardowe zapisy będące odzwierciedleniem brzmienia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w czasie prowadzenia postępowania;

·        zgodnie z Zaleceniami dla beneficjentów, „organy państwowe wezwane do przeprowadzenia […] wykładni [przepisów krajowych] zobowiązane są zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy”;

·        skoro zgodnie z zaleceniami Pzp miała być do czasu nowelizacji interpretowana zgodnie z dyrektywami, to w taki sam sposób należy potraktować zapisy SIWZ „przepisane” za ustawą;

·        zamawiający tak właśnie zapisy SIWZ interpretował, w żadnym razie nie dopuszczając się dyskryminacji wykonawców.

Ponadto należy zauważyć, jeśli jest to adekwatne do stanu prawnego, iż wykonawca na potwierdzenie posiadania odpowiedniego sprzętu miał jedynie przedstawić dokument prywatny – oświadczenie (wykaz) wraz z podaniem podstawy prawnej władania oraz, iż zamawiający nie wymagał dołączenia żadnych dokumentów zewnętrznych (np. umów) na potwierdzenie, że sprzęt znajduje się w dyspozycji wykonawcy na dzień składania ofert.

Dalsza argumentacja powinna wskazywać, iż z SIWZ nie wynika, że zamawiający domagał się, aby wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym na dzień składania ofert, gdyż de facto dopuszczał, aby w wykazie wskazano tylko formę władania – bez obowiązku wskazywania, czy dana umowa obowiązuje, czy też nie. Oznacza to, że zamawiający dopuszczał, aby wykonawca, który będzie realizował umowę, zgromadził odpowiedni potencjał techniczny (w tym wymagany sprzęt) na podstawie umów zawartych po rozstrzygnięciu przetargu. Jednocześnie akceptowano różne formy prawne władania, dopuszczając tym samym posłużenie się potencjałem technicznym innego podmiotu (np. na podstawie najmu). Należy więc uznać, że zamawiający założył, iż z wykazu musi wynikać, że wykonawca „dysponuje”, czyli „może skorzystać” ze wskazanego narzędzia[5]. Zamawiający dopuszczał zatem dysponowanie sprzętem niezależnie od tytułu prawnego, a tym samym wymagania były postawione na czas realizacji inwestycji. Tak zdaniem opiniującego należy interpretować zapisy SIWZ „w świetle treści i celu dyrektywy”.

Kontrolujący formułują również zarzuty, zgodnie z którymi warunki sformułowane przez zamawiającego są uznawane za wadliwe, gdy posłuży się on w odniesieniu do potencjału pojęciem „posiadania”. O ile w przypadku wiedzy lub doświadczenia taki zwrot jest powtórzeniem terminologii ustawy, to w przypadku innych aspektów potencjału (technicznego, finansowego) ustawa tego słownictwa nie używa.

W każdej z takich sytuacji, niezależnie od rodzaju potencjału, do którego odnosi się użyte pojęcie „posiadania”, należy podnosić, że nie oznacza on domagania się posiadania w rozumieniu Kc, lecz jest zwrotem potocznym, znaczącym tyle, co możliwość dostępu.

W przypadku ustalenia korekt finansowych za naruszenia formalne beneficjent powinien z kolei powoływać się na pkt. 3 dokumentu „wymierzenie korekt….”, gdzie wprost mówi się, iż brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny, tj. takie jak:

·        brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu o dniu jego przekazania UOPWE;

·        zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia w DzUUE;

·        naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeżeli nie powoduje ono zejścia poniżej progów unijnych;

·        błędne określenie kodu CPV.

Niezmiernie trudne będzie natomiast wykazanie braku naruszeń np. w przypadkach, gdy mimo nie wdrożenia do polskiego prawa przepisów Dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych i tym samym zachowaniu zgodnym z prawem krajowym, zamawiający zażądał po upływie terminu na wdrożenie dyrektywy, aby wykonawcy wraz z ofertą składali dokument potwierdzającego przynależność personelu kierowniczego do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. Jest to klasyczny przykład  sytuacji powoływania się wprost na postanowienia dyrektywy ze względu na uchybienie kraju członkowskiego w jej wdrożeniu.

Beneficjent (zamawiający), jako podmiot zobowiązany do stosowania prawa krajowego, nie powinien być jednak ofiarą błędnych unormowań uchwalonych przez organ ustawodawczy, jakim jest krajowy ustawodawca. Każdy obywatel i każdy podmiot podlegający prawu krajowemu ma prawo sądzić, iż działając zgodnie z jego literą, nie będzie podlegał żadnym sankcjom.

Jedną z pochodnych zasady państwa prawa jest to, iż nie można czynić tego, co prawo zabrania, ale można czynić wszystko, czego prawo nie zabrania. W tym przypadku zamawiający, który – działając zgodnie z literą polskiej ustawy Pzp (a więc czyniąc to, czego prawo nie zabrania) – de facto naruszył przepisy, które co do zasady powinny być do prawa krajowego wdrożone i w konsekwencji poniósł szkodę poprzez naliczenie korekty finansowej, może zgodnie z art. 4171 § 4 Kodeksu Cywilnego domagać się odszkodowania za niewydanie aktu normatywnego, którego obowiązek wydania przewiduje przepis prawa.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, przepis ten  (interpretowany w związku z art. 77 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) może stanowić podstawę prawną odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa wspólnotowego[6] (w tym za zaniechanie implementacji dyrektywy).

Należy nadmienić, że art. 4171 Kc dotyczący zasad odpowiedzialności odszkodowawczej za działania władz publicznych nie znajduje swego pierwowzoru w prawie UE, stąd nie znajdzie do jego stosowania wspólnotowe rozumienie pojęcia „Państwo”. Zgodnie z polskim systemem prawnym roszczenie takie przysługuje więc każdemu podmiotowi o odrębnej osobowości prawnej od Skarbu Państwa – w tym podmiotowi prawa publicznego (np. samorządowi) wobec Skarbu Państwa. Jednak nie może być mowy o odpowiedzialności Skarbu Państwa wobec własnych jednostek organizacyjnych – tym samym zleceniodawcy wskazana odpowiedzialność odszkodowawcza nie przysługuje.

Konieczność zmian w prawie

Bez zmian w prawie obrona beneficjenta przed postawionymi zarzutami zawsze będzie ułomna. Zmiany powinny doprowadzić do zniesienia jego odpowiedzialności za działanie zgodne z prawem krajowym, zapewnienia spójnego dwuinstancyjnego systemu kontroli z prawem do sądu oraz prawem do uczestnictwa w wydawaniu decyzji lub orzeczeń, które go dotyczą. Wymaga tego standard demokratycznego państwa prawa. Dla osiągnięcia tego celu minimalne zmiany prawa powinny polegać na:

 

1.    Odstąpieniu od naliczania korekt za naruszenia systemowe. Odpowiedzialność za takie naruszenia polegające na niewdrożeniu do systemu prawa krajowego przepisów wspólnotowych obciąża Państwo. Rozwiązaniem zgodnym z zasadą sprawiedliwości jest więc pomniejszenie kwoty przyznanych środków w ramach programu operacyjnego, co de facto obciąży Państwo, nie zaś indywidualnych beneficjentów, którzy działając zgodnie z prawem krajowym dopuścili się jednocześnie naruszenia systemowego. Takie rozwiązania wydają się jednak mało prawdopodobne.

 

2.    Przyjęcie zasady możliwości odwołania się od wyników kontroli dokonanej przez Instytucję Wdrażającą do Instytucji Zarządzającej, a w przypadku podtrzymania tych ustaleń wystąpienie przez beneficjenta z wnioskiem o wszczęcie kontroli do Prezesa UZP. Prezes winien być związany takim wnioskiem i podejmować kontrolę w zakresie wskazywanych przez IZ naruszeń. Ograniczenie zakresu kontroli z kompleksowej oceny do badania wyłącznie zasadności naruszeń wskazywanych przez IŻ, uczyni z Prezesa UZP organ de facto drugiej instancji, rozpatrujący sprawę w zakresie zarzutów, co pozwoli znacznie zwiększyć liczbę kontroli. Warto przypomnieć, że niegdyś prezes UZP wydawał rocznie kilkanaście tysięcy decyzji administracyjnych, a więc nawet taka liczba kontroli określonych czynności zamawiającego (nie całości postępowań) jest możliwa.

 

3.    Kontrola Prezesa UZP powinna się kończyć wydaniem decyzji administracyjnej, co zapewni sądową kontrolę działania organów kontrolnych. W tym kontekście wyłączona zostanie droga cywilnoprawna rozstrzygania sporów między stronami umów.

 

4.    Alternatywnym rozwiązaniem jest ustalenie dla wszystkich beneficjentów wspólnej zasady nakładania korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnej, którą powinna być decyzja o jakiej mowa w art. 207 ust 9 ustawy o finansach publicznych. To rozwiązanie ma jednak zasadniczą wadę pominięcia w sporach o prawidłowość stosowania przepisów Pzp organu właściwego w tej sprawie, jakim jest Prezes UZP.

 

5.    Przyjęcie rozwiązania, iż jeśli Prezes UZP odmówi wszczęcia kontroli na wniosek IŻ kierowany do niego w trybie art. 165 ust 4 Pzp, odmowa ta, oznaczając zgodnie z brzmieniem przepisu, że zdaniem Prezesa UZP nie zachodzą obawy istotnego naruszenia prawa, powinna skutkować uznaniem za niebyłe nałożonych korekt finansowych, gdyż w ocenie organu właściwego nie było naruszeń mogących wpływać na wynik postępowania.

 

6.    O ile zostanie utrzymany system rozpatrywania zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP przez KIO, przepisy powinny jasno określić prawo kontrolowanego do udziału w posiedzeniu KIO rozpatrującej takie zastrzeżenia. Brak możliwości uczestnictwa w postępowaniu dotyczącym strony jest praktyką niespotykaną tak w prawie administracyjnym, jak cywilnym, i budzi poważne wątpliwości co do zgodności z zasadami państwa prawnego.

 

7.    Podjęcie wspólnych działań z MRR oraz Instytucją wdrażającą, zmierzających do uzgodnienia z KE zmiany zasad kwalifikowania takich naruszeń i odstąpienie od naliczania korekt finansowych za brak zmiany ogłoszenia dotyczącego przesunięcia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym, gdyż nie narusza to żadnej z zasad prawa UE ze względu na bardziej przejrzyste uregulowanie w prawie polskim dostępu do SIWZ i obowiązku posługiwania się przy składaniu ofert taką specyfikacją, w której takie zmiany są zamieszczane.



[1] Np. Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013 Wytyczne w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 MRR/IiŚ/2(2)/01/2009  z dnia 23 stycznia 2009 r.

 

[2] III SA/Wa 3202/05, niepubl.

[3] Wyrok ETS z dnia 12 lipca 1990 r. w sprawie C- 188/89 A. Foster i in. przeciwko British Gas plc.

[4]ETS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-262/97 Engelbrecht; ETS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie Santex.

[5]Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komentarz do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Pod red. Włodzimierza Dzierżanowskiego. Dz. U. 2006 Nr 87 poz. 650 ze zm.

[6] Uchwała Siedmiu Sędziów SN z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 139/08. 

W poprzednim numerze opublikowaliśmy pierwszą część opracowania dotyczącego korekt finansowych. Poniżej prezentujemy drugą część tekstu.

Wymierzanie korekt finansowych

Obowiązek wymierzenia „korekt finansowych”, to znaczy obniżenia dofinansowania przedsięwzięcia ze środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności powstaje ze względu na ustaloną w prawie wspólnotowym zasadę efektywności wydatków.

Zasada ta, zbliżona w swej istocie do normy z art. 44 ustawy o finansach publicznych uznaje za wydatki kwalifikowane tylko takie, na które w celu osiągania najlepszych efektów zostały poniesione możliwie najmniejsze wydatki. Uchybienie narzuconym normom mogłoby skutkować stratą finansową z winy zamawiającego i nieuzasadnionym kosztem dla podatnika – obywatela Wspólnoty. Z tej przyczyny wszelkie nieuzasadnione koszty, wynikające z naruszenia pierwotnego lub wtórnego ustawodawstwa wspólnotowego, nie mogą być uznane za kwalifikowane, czyli podlegające refundacji.

Działanie polegające na niewłaściwym stosowaniu lub naruszeniu przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Może prowadzić także do naruszenia zasad traktatowych (konkurencji, niedyskryminacji, równego traktowania), a przez to nie może jako sprzeczne z prawem być wspierane przez Wspólnotę.

Do stworzenia systemu korekt i prowadzenia kontroli zobowiązane jest Państwo członkowskie. W przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, państwa członkowskie zobowiązane są do dokonania niezbędnych korekt zgodnie z art. 98 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Pełny tekst artykułu w najnowszym wydaniu magazynu „Gmina”. Zapraszamy do lektury!

Państwa członkowskie UE zobowiązane są do zapewnienia spójności pomocy pochodzącej z funduszy UE z działaniami, politykami i priorytetami Wspólnoty oraz jej komplementarności z innymi wspólnotowymi instrumentami finansowymi. Wszelkie operacje finansowane z funduszy muszą być zgodne z postanowieniami Traktatu oraz aktów przyjętych na jego podstawie.

Europejski rodowód systemu kontroli i korekt finansowych

Wskazane wyżej zasady zostały określone w art. 9 ust 2 i ust 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tak sformułowana norma aktu prawnego (rozporządzenia), który znajduje w państwach członkowskich zastosowanie bezpośrednie, przesądza o obowiązku respektowania przy wydatkowaniu środków UE całego dorobku prawnego Wspólnoty, nawet, gdy nie został on wdrożony nieprawidłowo do systemu prawnego dowolnego Państwa członkowskiego.

Oznacza to, że nie mogą być uznane za zgodne z tym rozporządzeniem wydatki, które zostały poniesione m in. z naruszeniem przepisów dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych. Dyrektywy te, wdrażane do porządku krajowego muszą być więc respektowane w sposób pośredni, poprzez zastosowanie prawa krajowego wprowadzającego rozwiązania dyrektyw. Jednakże tam, gdzie prawo to nie odpowiada przepisom wdrażanej dyrektywy, jej postanowienia znajdą zastosowanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu rozporządzenia, a także w oparciu o ustalone w orzecznictwie ETS zasady stosowania norm prawnych dyrektywy w krajach członkowskich.

Zdaniem ETS, o ile istnieją wątpliwości co do zgodności normy krajowej z prawem UE, wówczas zgodnie z zasadą prowspólnotowej interpretacji prawa krajowego (pośredniego stosowania prawa wspólnotowego) przepisy prawa krajowego powinny być interpretowane zgodnie z dyrektywą. ETS odwołując  się do artykułu 10 TWE i wyrażonej tam zasady lojalności, a więc obowiązku podjęcia przez państwo wszelkich właściwych i koniecznych środków do zapewnienia prawu wspólnotowemu skuteczności wskazał, iż obowiązek ten ma zastosowanie do wszelkich władz, wliczając w to sądy, które powinny dokonywać interpretacji prawa krajowego w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie celów dyrektywy. W sprawie C-334/92 Wagner Miret przeciw Fondo de Garantia Salarial ETS stanął na stanowisku, że interpretując prawo krajowe organ krajowy powinien zakładać, że Państwo Członkowskie miało zamiar zapewnienia zgodności z prawem wspólnotowym.[1]

Definiując rozumienie pojęcia prowspólnotową wykładnią prawa, ETS w kolejnej ze spraw podniósł, że każdy organ państwowy, stosując prawo krajowe, niezależnie, czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po wejściu w życie dyrektywy, zobowiązany jest interpretować własne prawo w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 249 akapit trzeci TWE[2].

ETS uznał, że jeśli zastosowanie prawa krajowego w zgodzie ze wskazanymi zasadami nie jest możliwe, organy władzy państwa członkowskiego są zobowiązane do stosowania wprost prawa wspólnotowego i ochrony praw, które przyznaje ono jednostce. W sytuacji, gdy zastosowanie prawa krajowego w danej sytuacji byłoby sprzeczne z prawem wspólnotowym, nie należy stosować przepisów prawa krajowego[3].

W orzeczeniu z dnia 11 października 2007 r. ETS potwierdził tę linię orzeczniczą, odnosząc się bezpośrednio do przepisów dot. zamówień publicznych. Wskazał, że rolą sądu krajowego jest nadanie prawu wewnętrznemu, które ma on stosować, o ile to tylko możliwe, wykładni zgodnej z celem dyrektywy. Przepis dyrektywy, jeśli jest sformułowany w sposób bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, daje podstawę, aby można było powołać się na niego przeciwko danej instytucji zamawiającej[4].

Również orzecznictwo ETS dotyczące przepisów o zamówieniach publicznych wskazuje na sytuacje, w których będzie zachodzić bezpośrednie stosowanie dyrektyw. W sprawie o sygnaturze C-236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della Cava v Regione Lombardia, ETS wskazał, że jeśli przepisy dyrektywy wydają się być odnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostka może polegać na treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w dyrektywie lub też wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo. Gdy norma dyrektywy jest sformułowana wyraźnie i nie zależy od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni, nawet gdy nie została inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka, opierając się na dyrektywie, może dochodzić swych praw przed sądami krajowymi (C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v. Comune Milano).

Powyższe ustalenia odnoszą się w szczególności do zamówień o skali przekraczającej wartości, od których znajdują zastosowanie przepisy dyrektyw. Jednakże zasady Traktatu stosuje się także do zamówień mniejszych, nie objętych dyrektywą.

Zasada równości stanowi, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba że znajduje to obiektywne uzasadnienie (sprawa C-147/79 R. Hochstrass). Podkreślić należy, iż jest to najważniejsza zasada dotycząca udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z orzeczeniem ETS (Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Królestwu Danii, C-243/89) obowiązek przestrzegania  zasady równego traktowania leży u podstaw dyrektywy, której celem jest zapewnienie w szczególności rozwoju skutecznej konkurencji w zakresie zamówień publicznych.

Zasada niedyskryminacji obowiązuje nie tylko w sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelną regułą wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana z uczciwą konkurencją. Jednakże różne traktowanie ze względu na narodowość lub miejsce prowadzenia działalności gospodarczej jest najczęstszym przypadkiem naruszania tej zasady. Jest np. dyskryminacyjnym traktowaniem obowiązek uzyskania wpisu na określoną listę lub do rejestru prowadzonego przez Izbę przez obywateli Wspólnoty, prowadzących na terenie państwa członkowskiego usługi objęte swobodą ich wykonywania lub co do których w prawie UE ustalono zasady dokonywania wpisu, z naruszeniem takiej swobody lub przepisów o dokonywaniu wpisu (wyrok ETS w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska C-264/99).

Zasada przejrzystości prawa zamówień publicznych oznacza, że procedura przetargowa zawiera jasne reguły i istnieją środki służące do weryfikacji prawidłowości ich stosowania. Zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu do dokumentacji przetargowej, uniemożliwiając wykonawcom skorzystanie z przyznanych im uprawnień, np. z wniesienia środka odwoławczego.

Powyższe zasady, stanowiące źródło prawa wspólnotowego, mają charakter fundamentalny przy prawidłowości udzielania zamówień publicznych. Beneficjent stosując prawidłowo prawo krajowe przy wydatkowaniu środków pochodzących z dofinansowania nigdy co do zasady nie powinien więc naruszyć prawa wspólnotowego, gdyż jako jednolity system prawny prawo krajowe powinno być spójne z prawem wspólnotowym, a w przypadku braku spójności powstaje obowiązek respektowania prawa krajowego.

Krajowy system kontroli wydatkowania środków europejskich

Elementem nadzoru operacji finansowych jest utworzenie krajowego systemu kontroli, do czego państwo członkowskie zobowiązane jest na podstawie przepisu art. 58 rozporządzenia (WE) 1083/2006. System zarządzania i kontroli programów operacyjnych ma zapewniać:

a)       procedury dla zapewnienia zasadności i prawidłowości wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego;

b)       wiarygodne, skomputeryzowane systemy rachunkowości i księgowości, monitorowania i sprawozdawczości finansowej;

c)       system sprawozdawczości i monitorowania, w przypadku gdy podmiot odpowiedzialny powierza wykonanie zadań innemu podmiotowi;

d)       ustalenia dotyczące audytu funkcjonowania systemów;

e)       systemy i procedury w celu zapewnienia stosowania właściwej ścieżki audytu;

f)        procedury sprawozdawczości i monitorowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych.

O odpowiedzialności państwa członkowskiego za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontroli stanowi również art. 70 rozporządzenia (WE) 1083/2006 który nakazuje dokonywanie odpowiednich działań zmierzających do:

a)    zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58–62 i że funkcjonują skutecznie;

b)    zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

            Państwo członkowskie sprawuje swoje obowiązki wynikające z ww. przepisów poprzez specjalnie wyznaczane do tego jednostki. W Polsce operacje finansowe dokonywane z wykorzystaniem środków pochodzących ze wsparcia wspólnoty podlegają kontroli sprawowanej przez Instytucję Zarządzającą, której prawo do takiej kontroli przysługuje na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 14 tej ustawy „do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów”.

Instytucja Zarządzająca

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 5 ustawy o Narodowym Planie Rozwoju przez Instytucję Zarządzającą należy rozumieć właściwego ministra odpowiedzialnego za przygotowanie i realizację programu operacyjnego albo za przygotowanie i nadzorowanie realizacji strategii wykorzystania Funduszu Spójności, o których mowa w rozporządzeniu Rady (WE) Nr 1260/1999[5] oraz w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1164/1994.

Definicję instytucji zarządzającej zawiera również ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdzie w art. 5 pkt 2 określenie „instytucja zarządzająca" oznacza właściwego ministra, ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa, odpowiedzialnych za przygotowanie i realizację programu operacyjnego.

Instytucja Zarządzająca nie została jednak wyposażona w instrumenty prawne o charakterze władczym. System kontroli oparto o kontrolę prawidłowości realizacji umów, do treści których przenoszone są prawa i obowiązki stron umowy.

Ponieważ są to umowy, w których jedną ze stron jest w każdym przypadku podmiot publiczny (często określane jako umowy publicznoprawne), tworzone wzorce umów muszą pozostawać w zgodzie z ustawowymi zadaniami, które państwo mogłoby realizować przy pomocy instrumentów władczych. Strona umowy będąca podmiotem publicznym musi sobie w umowie zagwarantować prawo do działań umożliwiających realizację zadań, ale z drugiej strony nie może przy wykonywaniu praw z tej umowy sięgać po instrumenty administracyjnoprawne – władcze i domagać się od drugiej strony jakichkolwiek działań nie wynikających wprost z umowy lub prawa powszechnie obowiązującego.

Art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi, iż minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może wydać wytyczne w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem UE oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych w zakresie ustalenia zasad wydatkowania środków pochodzących z dofinansowania UE.

System kontroli, oparty o kompetencje wynikające z tego przepisu, musi respektować charakter wytycznych wynikający z systemu źródeł prawa ustalonego w konstytucji.

Charakter prawny wytycznych MRR

Wytyczne MRR, które dotyczą kontroli realizacji umów, ustalania kwalifikowalności wydatków oraz obowiązku ich dokonywania z zachowaniem zasad konkurencyjności oraz przepisów o zamówieniach publicznych, to w szczególności   Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 20 kwietnia 2010 r., a także wytyczne dotyczące poszczególnych programów operacyjnych.

Są wśród nich następujące wytyczne dotyczące Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki[6]:

·         w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka z dnia 27 kwietnia 2011 r.,

·         w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka z dnia 27 października 2010 r.,

·         w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z dnia 13 lutego 2009 r.,

·         w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z dnia 3 czerwca 2011 r.,

·         w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 1 stycznia 2011 r.

Ponieważ mają one zasadnicze znaczenie dla systemu nadzoru nad wydatkowaniem środków unijnych postawić należy pytanie, jaki jest ich charakter prawny.

W rozdziale III Konstytucji („Źródła Prawa”) określony został przedmiotowo i podmiotowo zamknięty system źródeł prawa powszechnie obowiązującego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 r.[7]).

Żaden akt inny niż wymienione jako źródła prawa powszechnie obowiązującego w żadnym wypadku i w żadnym stopniu nie może dotyczyć jakichkolwiek podmiotów, które nie są podległe podmiotowi wydającemu ten akt[8]. Sytuacja prawna podmiotów pozostających poza władzą organizacyjną wydającego akt może być regulowana tylko w drodze aktów prawa powszechnie obowiązującego.

Brak podległości jest sytuacją zwyczajną i jedyną pomiędzy stronami umowy, nawet wówczas, gdy jest to umowa pomiędzy podmiotami pozostającymi w relacji podległości. Wytyczne MRR w takiej sytuacji są wiążące dla Instytucji Wdrażającej – i to tylko w sytuacji, gdy zostanie przyjęta rozważana przez Trybunał rozszerzająca interpretacja pojęcia „podległość”. Nie wiążą natomiast nigdy beneficjenta, o ile nie został on do ich przestrzegania zobowiązany w umowie, którą zawarł z Instytucją Wdrażającą.

Wytyczne MRR wiążą więc strony umowy wyłącznie na podstawie stosunku umownego wynikającego z umów zawartych o dofinansowanie pomiędzy Instytucją Wdrażającą, a beneficjentem.

Ponieważ w wytycznych wskazuje się, że w trakcie realizacji projektu możliwe jest przeprowadzanie kontroli procedury zawierania umów przez Instytucje zaangażowane we wdrażanie projektów, mającej na celu sprawdzenie, czy umowy są zawierane zgodnie z prawem, w szczególności, czy przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest on zobowiązany poddać się takiej kontroli, o ile stosowanie wytycznych zostało przywołane w umowie.

W wytycznych określono również zasady wymierzania korekt finansowych w ramach programów operacyjnych oraz sposób postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości. Ponieważ jednak wytyczne, w szczególności zasady ustalania korekt finansowych zmieniają się w czasie, beneficjent powinien zwracać uwagę, które z wytycznych lub zasad ustalania korekt mogą znaleźć zastosowanie przy realizacji konkretnej umowy.

Zasadą jest, iż obowiązują te wytyczne i ten sposób ustalania korekt, który obowiązywał w dacie zawarcia umowy, o ile sama umowa nie reguluje tego inaczej. Umowa zawierana zgodnie z zasadą swobody kształtowania umów wyrażoną w art. 3531 kc może zawierać także postanowienia mniej korzystne dla beneficjenta, o ile zgodził się na nie zawierając umowę. Jeżeli więc np. w treści umowy wskazano, że beneficjent zobowiązuje się uznać wyniki kontroli prowadzonej w oparciu o wytyczne i skutkujące korektami nieznanymi w chwili zawierania umowy, to takim postanowieniom będzie zmuszony się podporządkować.

Należy podkreślić, że takie wzorce umów są naganne i nie powinny być stosowane, w szczególności w sytuacji umów publicznoprawnych. Zasada zaufania do Państwa i zasada demokratycznego państwa prawa powinny być wystarczającą podstawą do wycofania takich wzorców umów.

Również wszelkie niejasności co do interpretacji postanowień umowy w tym zakresie powinny opierać się na założeniu, iż strony kształtowały swe zobowiązanie w określonym stanie prawnym i faktycznym, a domniemywanie, że zmiany wprowadzone po zawarciu takiej umowy automatycznie wywierają skutek dla jej realizacji, jest nieuprawnione.

Nie mają charakteru prawnie wiążącego zalecenia KE. Stanowią jedynie podstawę kształtowania wytycznych MRR, mogą być podstawą interpretacji umów i mają charakter dydaktyczny dla beneficjentów. Jednak jeśli umowa (i przywołane w niej wytyczne) inaczej jak zalecenia KE regulują jakąkolwiek kwestię, zastosowanie zaleceń KE bez zgody beneficjenta jest niemożliwe, o ile umowa o stosowaniu takich zaleceń nie stanowi. Do wykładni umów o dofinansowanie znajduje bowiem w pełni przepis art. 65 § 2 Kc, kładącego nacisk na zgodną interpretację jej postanowień przez strony umowy w celu jej wykonywania. Instytucja Wdrażająca nie może więc w sposób władczy narzucać beneficjentowi swojego rozumienia umowy.

Dla unikania sporów stosowanie przez beneficjenta postanowień wynikających z Zaleceń KE jest jednak wskazane, gdyż to KE jest podmiotem, w którego kompetencjach leży ocena kwalifikowalności dokonanych wydatków.  Zalecenia te nie mogą jednak, nawet w ocenie samej Komisji, stanowić o obowiązku ich stosowania w każdej sytuacji. Komisja Europejska, proponując w nich nakładanie korekt finansowych za naruszenia, wskazuje na obowiązek indywidualnej oceny każdego z przypadków. Wskazano w nich między innymi, że jeżeli z zapisów dokumentacji przetargowej wynika, że:

  1. wymagania faktyczne były postawione na czas realizacji inwestycji (np. z załączników do SIWZ wynika, że proponowany sprzęt/ osoby przez wykonawców użyte będą do realizacji zamówienia) oraz
  2. zamawiający dopuszczał dysponowanie sprzętem niezależnie od tytułu prawnego; np. akceptacja deklaracji, że wykonawcy zostanie udostępniony sprzęt pod warunkiem wygrania przez niego przetargu; ustanowienie takich kryteriów nie powinno zostać ocenione jako dyskryminacyjne.
  3. nie uznaje się za błąd przypadku, jeżeli zamawiający nie określił jednoznacznie etapu, na którym wykonawca musi przedstawić odpowiednie dokumenty potwierdzające zdolności techniczne i osobowe do wykonania danego zamówienia.

Oparty na instytucjach prawa cywilnego system oceny prawidłowości wydatkowania środków z budżetu UE jest uzupełniony przepisami prawa administracyjnego, przyznającego odpowiednim organom uprawnienia kontrolne. W kontekście praw kontrolowanego również te przepisy nie zapewniają jednak prawa do bezstronności ocen przez organ odwoławczy. Po pierwsze organy kontrolne nie muszą podjąć czynności na wniosek beneficjenta, po wtóre kontrola, nie kończąc się decyzją administracyjną nie daje możliwości odwołania od wyników kontroli.

System prawny chroni więc raczej prawidłowość wydatków niż dobro beneficjenta, często dopuszczając arbitralność rozstrzygnięć, gdy zmierzają one w stronę zwiększenia bezpieczeństwa wydatków, nawet gdy są to rozstrzygnięcia błędne, lub co najmniej zbyt asekuracyjne.

Taka konstrukcja widoczna jest szczególnie w przepisie odnoszącym się do działania Prezesa UZP. Ma on obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek Instytucji Zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli – a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ma natomiast takiego obowiązku w przypadku wniosku kierowanego przez beneficjenta, w sytuacji, gdy ustalenia kontrolne IZ, są w ocenie beneficjenta niezgodne z prawem lub stanem faktycznym.



[1] Wyrok ETS z 16 grudnia 1993 r., Wagner Miret v. Fondo de Garantia Salarial, C-334/92.

[2]Wyrok ETS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Von Colon i Kamann, ETS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing.

[3]Wyrok ETS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-262/97 Engelbrecht; ETS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie Santex.

[4]Wyrok ETS z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C-241/06 Lämmerzahl.

[5] Zastąpionym obecnie przez rozporządzenie 1083/2006.

[6] Dostępne na stronach internetowych www.mrr.gov.pl

[7] Sygn. akt K25/99.

[8] Wyrok z 1 grudnia 1998 roku sygn. akt K21/98.

Lock full review www.8betting.co.uk 888 Bookmaker

PARTNERZY