Wydawnictwo Publicus Sp. z o.o.
04-260 Warszawa, ul. Jedwabnicka 1
tel/fax: +48 22 610 10 99 w. 26
Bank Zachodni WBK SA XVII Oddział Warszawa 
08 1090 1753 0000 0001 1981 0954

Ostrzeżenie

JUser::_load: Nie można załadować danych użytkownika o ID: 66.

wtorek, 25 czerwiec 2013 00:06

Korekty finansowe jako element systemu kontroli wydatkowania środków europejskich (cz. 3)

Napisane przez 

W poprzednich numerach „Gminy” publikowaliśmy kolejne części opracowania dotyczącego korekt finansowych. Poniżej prezentujemy trzecią – i ostatnią – część tekstu.

Kontrola Prezesa UZP

Niezależenie od działań prowadzonych w systemie instytucji odpowiadających za kwalifikowalność wydatków UE, zarówno beneficjent jak i Instytucja Zarządzająca mogą zwrócić się o przeprowadzenie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia do Prezesa UZP.

Beneficjentowi teoretycznie przysługuje takie prawo na mocy art. 165 ust. 1 Pzp. Podstawą dla wszczęcia kontroli doraźnej jest jednak powzięcie przez organ uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jest to konstrukcja prawna, która całkowicie nie uwzględnia sytuacji, w której wnioskujący o kontrolę ma interes w potwierdzeniu, iż w postępowaniu nie doszło do naruszeń prawa. Wystąpienie do Prezesa UZP, aby było skuteczne musiałoby wskazywać na popełnione przez siebie istotne naruszenia prawa, podczas gdy beneficjent pragnie, korzystając z ustaleń kontroli, wykazać brak takich naruszeń.

IZ może również zwrócić się do Prezesa UZP w celu potwierdzenia wystąpienia naruszeń, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. O ile przypuszczenia te są uzasadnione, Prezes Urzędu, jeżeli uzna zasadność argumentacji, iż do takich naruszeń mogło dojść, jest zobowiązany wszcząć taką kontrolę. Jeśli więc Prezes Urzędu odmówi wszczęcia kontroli, powinno to być traktowane jako brak wykazania przez Instytucję Zarządzającą takich naruszeń. Zasadne byłoby więc przyjęcie, iż o ile wyniki kontroli prowadzonej u beneficjenta przez taką Instytucję na te naruszenia wskazują, to nie podzielenie ich – wskutek odmowy wszczęcia kontroli przez Prezesa UZP – powinno powodować skutek wiążący dla IZ i obowiązek odstąpienia od nałożenia korekt.

W chwili obecnej zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zasad prowadzenia kontroli ustalenia Prezesa UZP są dla IZ wiążące wyłącznie, gdy kontrola przez UZP została wszczęta. Jeżeli w jej trakcie stwierdzono występowanie naruszeń przepisów Pzp lub dyrektyw, które według wytycznych MRR byłyby podstawą nałożenia korekty finansowej, (zmniejszenia dofinansowania), nałożenie takiej korekty jest obligatoryjne.[1]

Co więcej, zasada związania ustaleniami kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP oraz zakres związania są jednoznacznie wyartykułowane tylko w POIiŚ. W POIG jedynie stosowanie dobrych praktyk może być podstawą takiego wnioskowania. Oczywiście trudno sobie wyobrazić aby IZ, będąc organem administracji nie uwzględniała wyników kontroli przeprowadzonej przez centralny organ administracji  właściwy w sprawach będących przedmiotem kontroli. Brak jednak takiego wyraźnego obowiązku prawnego.

Taka konstrukcja z punktu widzenia beneficjenta jest wyjątkowo niekorzystna, po pierwsze ze względu na niepewność prawną, ale również dlatego, że brak działań ze strony Prezesa UZP i nie podjęcie kontroli na wniosek IZ, choć w świetle art. 165 ust. 4 musi być motywowany oceną, iż braku istotnych naruszeń, powoduje utrzymanie w mocy niekorzystnych ustaleń kontroli Instytucji Zarządzającej.

Jeśli jednak kontrola Prezesa UZP zostanie przeprowadzona, a jej wynik nie jest satysfakcjonujący dla beneficjenta (kontrolowanego), od wyniku takiej kontroli przysługuje mu prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Prawo takie nie przysługuje natomiast Instytucji Zarządzającej wnioskującej o kontrolę.

Przepisy regulujące zgłaszanie zastrzeżeń do informacji o wyniku kontroli zostały umieszczone w oddziale „Kontrola doraźna" Prawa zamówień publicznych w art. 167, jednak ze względu na odesłanie w art. 171a znajdują zastosowanie również dla kontroli uprzedniej. Legitymowanym do wniesienia zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych jest beneficjent. Może on zgłosić zastrzeżenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania informacji. Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zgłaszanie zastrzeżeń może nastąpić po otrzymaniu informacji o wyniku kontroli, bez wskazywania na jej zawartość. Pozwala to na wysunięcie tezy, iż zastrzeżenia mogą być składane do wszystkich elementów informacji o wyniku kontroli, zarówno ustaleń faktycznych w zakresie istnienia naruszeń, jak i ich kwalifikacji prawnej.

Ustawa nie formułuje listy obligatoryjnych elementów, jakie powinny znaleźć się w zastrzeżeniach, wskazując jedynie, że powinny być umotywowane. Zamawiający powinien więc, obok elementów identyfikujących postępowanie, wskazać, z którymi ustaleniami kontroli się nie zgadza, oraz podać podstawę faktyczną i prawną wniesienia zastrzeżeń. Zastrzeżenia rozpatrywane są w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania przez Prezesa UZP, który może uwzględnić zastrzeżenia lub nie. Ustawa milczy na temat formy, w jakiej Prezes UZP zastrzeżenia uwzględnia – należy przyjąć, że będzie to pismo skierowane do beneficjenta z informacją o ich uwzględnieniu. W razie nieuwzględnienia zastrzeżeń, Prezes UZP zobowiązany będzie do przekazania zastrzeżeń do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza w terminie 15 dni od dnia przekazania zastrzeżeń przez Prezesa UZP powinna wyrazić opinię w tej sprawie, w formie uchwały. Jest ona wiążąca dla Prezesa UZP, który powinien zawiadomić niezwłocznie zamawiającego o ostatecznym rozstrzygnięciu zastrzeżeń. Powinien też dokonać ewentualnej korekty ustaleń zawartych w informacji o wyniku kontroli i poinformować o tym zamawiającego. Przekazana przez Prezesa UZP opinia jest wiążąca dla Instytucji Zarządzającej. W przypadku kontroli obligatoryjnej, po wydaniu opinii przez Krajową Izbę Odwoławczą, Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

Kontrola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie kończy się sformułowaniem decyzji administracyjnej, a jedynie wydaniem informacji o wyniku kontroli, która może w przypadku kontroli uprzedniej zawierać zalecenia. Te jednak nie są dla beneficjenta wiążące.

Teza, że informacja o wyniku kontroli nie jest decyzją administracyjną, znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia  29 grudnia 2005 r.[2] odrzucił skargę zamawiającego w sprawie związanej z wydaniem informacji o wyniku kontroli ze względu na brak właściwości sądu w tym zakresie: „zaskarżony wynik kontroli uprzedniej nie podlega zaskarżeniu do WSA, ponieważ wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnień bądź obowiązków wynikających z przepisów prawa".

Kontrola skarbowa

Kwestią odrębną od kontroli prowadzonych przez Instytucje działające w systemie wydatków środków UE – tj. IŻ, IP, IW – są kontrole Urzędu Kontroli Skarbowej. Nie pozostają one jednak bez wpływu na postępowanie ww. instytucji, stąd należy przytoczyć kompetencje UKS oraz obowiązki kontrolowanego i ww. instytucji w przypadku uzyskania wyników kontroli UKS.

Zgodnie z art. 2 ust 1 pkt 4 ustawy o kontroli skarbowej, do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 4 ust 1 pkt 2 tej ustawy, kontroli UKS podlegają zarówno wydatkujący, jak i przekazujący oraz otrzymujący środki UE. Kontrola może mieć więc miejsce zarówno w Instytucji (Wdrażającej, Pośredniczącej), jak i u beneficjenta.

Pomimo prób wskazywania przez kontrolę UKS konkretnych sankcji w postaci korekt finansowych jako skutku stwierdzonych naruszeń, działanie takie należy ocenić jako nie znajdujące jakiejkolwiek podstawy prawnej.

System korekt finansowych, oparty na umowach cywilnoprawnych zobowiązujących do stosowania reguł określonych w wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego nie jest elementem prawa powszechnie obowiązującego. Nie może być więc podstawą do ustalania sankcji przez jakikolwiek organ nie będący stroną umowy, bądź nie upoważniony tą umową do nakładania sankcji.

Skutki kontroli UKS są wskazane w art. 24 ustawy. Jeśli przedmiotem kontroli jest gospodarowanie środkami UE, kończy się ona zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 2 lit a) wynikiem kontroli. Przed wydaniem wyniku kontroli organ kontroli skarbowej wyznacza kontrolowanemu 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Następnie (art. 27 ust 2) wynik kontroli doręcza się kontrolowanemu oraz organowi lub dysponentowi części budżetowej. Oznacza to, że w przypadku kontroli u beneficjenta, wyniki powinny być dołączone także do Instytucji Wdrażającej. Instytucja ta (o ile kontrolowanym był beneficjent, nie zaś sama instytucja) nie ma jednak jakiegokolwiek obowiązku odniesienia się do nich. Obowiązek odniesienia się do wyniku obciąża natomiast zawsze kontrolowanego, który jest obowiązany w ciągu 30 dni poinformować organ kontroli skarbowej o sposobie usunięcia wskazanych nieprawidłowości (art. 27 ust 6 ustawy UKS). Tym samym beneficjent nigdy nie jest obowiązany poddać się ustaleniom kontroli UKS co do wysokości lub faktu naliczenia korekt finansowych.

Analogicznie wygląda sytuacja kontrolowanej Instytucji Wdrażającej lub Pośredniczącej. Jako kontrolowany, ma ona dokładnie te same obowiązki w zakresie ustosunkowania się do wyników kontroli UKS, jak każdy inny poddany kontroli podmiot. Inaczej sytuacja będzie wyglądać jedynie tam, gdzie UKS zarzuci Instytucji poddanej kontroli nierespektowanie umów zawartych z Instytucją wyższego rzędu (Pośredniczącą w przypadku IW, lub Zarządzającą w przypadku IP), zobowiązującą do nakładania korekt zgodnie z ich wysokością, ustaloną w tej umowie, zazwyczaj poprzez odesłanie do wytycznych MRR.

Taki zarzut kontroli UKS jest możliwy, jednak kontrolowana instytucja nie musi się zgodzić z jego merytoryczną trafnością. Nie powstaje więc obowiązek zmiany wysokości naliczonych przez Instytucję korekt na wysokość właściwą zdaniem UKS, lecz jedynie obowiązki opisane w art. 27 ust 6 ustawy.

Obrona przed zarzutami

Z punktu widzenia beneficjenta istotne znaczenie ma to, jak może bronić się przed zarzutami naruszenia prawa, stawianymi przez Instytucje Wdrażające.

W wynikach kontroli zarzuty można podzielić na dwie zasadnicze grupy: naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszenia prawa krajowego. Jak wskazywano wyżej przy wydatkowaniu środków pochodzących z budżetu UE respektowanie prawa UE ma  charakter obligatoryjny. Za nieskuteczne należy więc uznać negowanie ustaleń kontroli w oparciu o argument, że niewłaściwe zastosowanie prawa UE wynikało z działania ustawodawcy krajowego, który dopuścił do niezgodności prawa kraju członkowskiego z prawem Unii.

Co prawda, w orzecznictwie ETS ugruntowany jest pogląd, że normy dyrektyw są kierowane do państw członkowskich, zaś bezpośrednio na treść dyrektyw może powoływać się wyłącznie jednostka przeciw Państwu. Tak orzekł np. ETS w wyroku C-148/78 Publico Ministerio v Ratti, argumentując, że państwo członkowskie nie może wskazywać na bezprawność czynności, według własnego prawa, jeśli charakter czynności został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła w życie przed dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie zostało zmienione w duchu dyrektywy.

Należy jednak zwrócić uwagę, że na prawo dyrektyw może powoływać się jednostka przeciw Państwu. Nigdy odwrotnie. W systemie finansów publicznych oraz zamówień publicznych oznacza to, że osoba fizyczna lub wykonawca – osoba prawna – w tym wykonawca zagraniczny, którego prawa naruszono, nie wdrażając dyrektyw, może na ich brzmienie powoływać się przeciw państwu polskiemu. Pojęcie państwa w rozumieniu prawa UE należy przy tym traktować, abstrahując od jego definiowania w krajowych porządkach prawnych.

W orzecznictwie ETS pojęcie „państwa” rozumiane jest bardzo szeroko. Obejmuje nie tylko organy administracji centralnej lub samorządowej oraz inne organy wykonujące władzę publiczną, ale również podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące się pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne[3]. Podobne znaczenie pojęciu „państwo” Trybunał nadał w sprawie Beentjes orzekając, że trzeba je rozumieć w sposób funkcjonalny. Tym samym każda instytucja, której skład i funkcje są uregulowane ustawowo i która jest uzależniona od władz publicznych przez przyznanie im uprawnienia do mianowania jej władz, przez gwarancje udzielane dla zaciąganych przez nią zobowiązań oraz przez finansowanie zamówień publicznych, które rozdziela, musi być uważana za związaną z państwem w rozumieniu tejże dyrektywy. Tym samym to wobec zamawiającego – jednostce realizującej zadanie publiczne wszystkim osobom przysługuje roszczenie o bezpośrednie zastosowanie dyrektyw, jeśli państwo polskie tych dyrektyw nie wdrożyło w terminie.

Prawo UE w orzecznictwie ETS chroni więc wykonawców ubiegających się u beneficjenta będącego jednostką sektora finansów publicznych przed naruszaniem tegoż prawa przez beneficjenta, np. poprzez stosowanie tylko prawa krajowego. Nigdy natomiast nie chroni beneficjenta, będącego instytucją państwa w rozumieniu prawa UE, przed działaniami tegoż państwa, np. podejmowanymi w wyniku kontroli. Tym samym konieczność stosowania prawa UE wydaje się co do zasady bezwzględna.

W praktyce beneficjentom środków pochodzących z dofinansowania z UE wymierzane są korekty finansowe za naruszenie przepisów dyrektyw, które nie zostały prawidłowo transponowane do polskiego systemu prawnego, tj. Prawa zamówień publicznych oraz wydanych na jej podstawie rozporządzeń. Przykładem tego są następujące przepisy dyrektywy 2004/18/WE:

·        art. 48 ust. 2h „W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić […] oświadczenie na temat narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych usługodawcy lub przedsiębiorcy budowlanemu w celu realizacji zamówienia”;

·        art. 48 ust. 3 „Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów”.

W świetle przytoczonych przepisów Dyrektywy za niedopuszczalne uznawane są postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, podaje, iż uzna za spełniony warunek posiadania odpowiedniego potencjału technicznego, jeśli wykonawca wykaże, iż dysponuje narzędziem „X” (w domyśle najpóźniej w dniu składania ofert). Zgodnie z normą dyrektywy, zamawiający może oświadczyć, iż będzie dysponował tym potencjałem (najpóźniej w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia). Niedopuszczalne jest też wymaganie przedstawienia innych niż oświadczenie Wykonawcy (które najczęściej przyjmuje formę wykazu) dokumentów potwierdzających dostępność tych środków. W przypadku polegania na innych podmiotach obowiązkiem Wykonawcy jest przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia tych środków.

Jeśli zamawiający w SIWZ zastosował standardowe zapisy będące odzwierciedleniem brzmienia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (sprzed nowelizacji z października z 2008 r.), w czasie prowadzenia postępowania kontrolujący uznają dokonanie tej czynności za niezgodne z postanowieniami dyrektywy.

Zgodnie z Zaleceniami dla beneficjentów „organy państwowe wezwane do przeprowadzenia […] wykładni [przepisów krajowych] zobowiązane są zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy”. Należy przyjąć, że skoro zgodnie z zaleceniami Pzp miała być do czasu nowelizacji interpretowana zgodnie z dyrektywami, beneficjent w trakcie kontroli powinien powoływać się na taką stosowaną przez siebie interpretację przepisów i nie dopuszczanie się dyskryminacji wykonawców. W przypadku zatem, gdy norma polskiej ustawy wskazywała, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (brzmienie art. 22 ust. 1 pkt 2 sprzed nowelizacji z października 2008 r.), co jest niezgodne z przywołaną dyrektywą, nie należy zdaniem ETS stosować przepisów prawa krajowego[4]. Gdy jednak taka sytuacja zaistniała, należy podnieść, iż:

·        zamawiający w SIWZ zastosował standardowe zapisy będące odzwierciedleniem brzmienia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w czasie prowadzenia postępowania;

·        zgodnie z Zaleceniami dla beneficjentów, „organy państwowe wezwane do przeprowadzenia […] wykładni [przepisów krajowych] zobowiązane są zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy”;

·        skoro zgodnie z zaleceniami Pzp miała być do czasu nowelizacji interpretowana zgodnie z dyrektywami, to w taki sam sposób należy potraktować zapisy SIWZ „przepisane” za ustawą;

·        zamawiający tak właśnie zapisy SIWZ interpretował, w żadnym razie nie dopuszczając się dyskryminacji wykonawców.

Ponadto należy zauważyć, jeśli jest to adekwatne do stanu prawnego, iż wykonawca na potwierdzenie posiadania odpowiedniego sprzętu miał jedynie przedstawić dokument prywatny – oświadczenie (wykaz) wraz z podaniem podstawy prawnej władania oraz, iż zamawiający nie wymagał dołączenia żadnych dokumentów zewnętrznych (np. umów) na potwierdzenie, że sprzęt znajduje się w dyspozycji wykonawcy na dzień składania ofert.

Dalsza argumentacja powinna wskazywać, iż z SIWZ nie wynika, że zamawiający domagał się, aby wykonawca dysponował odpowiednim potencjałem technicznym na dzień składania ofert, gdyż de facto dopuszczał, aby w wykazie wskazano tylko formę władania – bez obowiązku wskazywania, czy dana umowa obowiązuje, czy też nie. Oznacza to, że zamawiający dopuszczał, aby wykonawca, który będzie realizował umowę, zgromadził odpowiedni potencjał techniczny (w tym wymagany sprzęt) na podstawie umów zawartych po rozstrzygnięciu przetargu. Jednocześnie akceptowano różne formy prawne władania, dopuszczając tym samym posłużenie się potencjałem technicznym innego podmiotu (np. na podstawie najmu). Należy więc uznać, że zamawiający założył, iż z wykazu musi wynikać, że wykonawca „dysponuje”, czyli „może skorzystać” ze wskazanego narzędzia[5]. Zamawiający dopuszczał zatem dysponowanie sprzętem niezależnie od tytułu prawnego, a tym samym wymagania były postawione na czas realizacji inwestycji. Tak zdaniem opiniującego należy interpretować zapisy SIWZ „w świetle treści i celu dyrektywy”.

Kontrolujący formułują również zarzuty, zgodnie z którymi warunki sformułowane przez zamawiającego są uznawane za wadliwe, gdy posłuży się on w odniesieniu do potencjału pojęciem „posiadania”. O ile w przypadku wiedzy lub doświadczenia taki zwrot jest powtórzeniem terminologii ustawy, to w przypadku innych aspektów potencjału (technicznego, finansowego) ustawa tego słownictwa nie używa.

W każdej z takich sytuacji, niezależnie od rodzaju potencjału, do którego odnosi się użyte pojęcie „posiadania”, należy podnosić, że nie oznacza on domagania się posiadania w rozumieniu Kc, lecz jest zwrotem potocznym, znaczącym tyle, co możliwość dostępu.

W przypadku ustalenia korekt finansowych za naruszenia formalne beneficjent powinien z kolei powoływać się na pkt. 3 dokumentu „wymierzenie korekt….”, gdzie wprost mówi się, iż brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny, tj. takie jak:

·        brak informacji w ogłoszeniu o zamówieniu o dniu jego przekazania UOPWE;

·        zaniechanie przechowywania dowodu publikacji ogłoszenia w DzUUE;

·        naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeżeli nie powoduje ono zejścia poniżej progów unijnych;

·        błędne określenie kodu CPV.

Niezmiernie trudne będzie natomiast wykazanie braku naruszeń np. w przypadkach, gdy mimo nie wdrożenia do polskiego prawa przepisów Dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych i tym samym zachowaniu zgodnym z prawem krajowym, zamawiający zażądał po upływie terminu na wdrożenie dyrektywy, aby wykonawcy wraz z ofertą składali dokument potwierdzającego przynależność personelu kierowniczego do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. Jest to klasyczny przykład  sytuacji powoływania się wprost na postanowienia dyrektywy ze względu na uchybienie kraju członkowskiego w jej wdrożeniu.

Beneficjent (zamawiający), jako podmiot zobowiązany do stosowania prawa krajowego, nie powinien być jednak ofiarą błędnych unormowań uchwalonych przez organ ustawodawczy, jakim jest krajowy ustawodawca. Każdy obywatel i każdy podmiot podlegający prawu krajowemu ma prawo sądzić, iż działając zgodnie z jego literą, nie będzie podlegał żadnym sankcjom.

Jedną z pochodnych zasady państwa prawa jest to, iż nie można czynić tego, co prawo zabrania, ale można czynić wszystko, czego prawo nie zabrania. W tym przypadku zamawiający, który – działając zgodnie z literą polskiej ustawy Pzp (a więc czyniąc to, czego prawo nie zabrania) – de facto naruszył przepisy, które co do zasady powinny być do prawa krajowego wdrożone i w konsekwencji poniósł szkodę poprzez naliczenie korekty finansowej, może zgodnie z art. 4171 § 4 Kodeksu Cywilnego domagać się odszkodowania za niewydanie aktu normatywnego, którego obowiązek wydania przewiduje przepis prawa.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, przepis ten  (interpretowany w związku z art. 77 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) może stanowić podstawę prawną odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa wspólnotowego[6] (w tym za zaniechanie implementacji dyrektywy).

Należy nadmienić, że art. 4171 Kc dotyczący zasad odpowiedzialności odszkodowawczej za działania władz publicznych nie znajduje swego pierwowzoru w prawie UE, stąd nie znajdzie do jego stosowania wspólnotowe rozumienie pojęcia „Państwo”. Zgodnie z polskim systemem prawnym roszczenie takie przysługuje więc każdemu podmiotowi o odrębnej osobowości prawnej od Skarbu Państwa – w tym podmiotowi prawa publicznego (np. samorządowi) wobec Skarbu Państwa. Jednak nie może być mowy o odpowiedzialności Skarbu Państwa wobec własnych jednostek organizacyjnych – tym samym zleceniodawcy wskazana odpowiedzialność odszkodowawcza nie przysługuje.

Konieczność zmian w prawie

Bez zmian w prawie obrona beneficjenta przed postawionymi zarzutami zawsze będzie ułomna. Zmiany powinny doprowadzić do zniesienia jego odpowiedzialności za działanie zgodne z prawem krajowym, zapewnienia spójnego dwuinstancyjnego systemu kontroli z prawem do sądu oraz prawem do uczestnictwa w wydawaniu decyzji lub orzeczeń, które go dotyczą. Wymaga tego standard demokratycznego państwa prawa. Dla osiągnięcia tego celu minimalne zmiany prawa powinny polegać na:

 

1.    Odstąpieniu od naliczania korekt za naruszenia systemowe. Odpowiedzialność za takie naruszenia polegające na niewdrożeniu do systemu prawa krajowego przepisów wspólnotowych obciąża Państwo. Rozwiązaniem zgodnym z zasadą sprawiedliwości jest więc pomniejszenie kwoty przyznanych środków w ramach programu operacyjnego, co de facto obciąży Państwo, nie zaś indywidualnych beneficjentów, którzy działając zgodnie z prawem krajowym dopuścili się jednocześnie naruszenia systemowego. Takie rozwiązania wydają się jednak mało prawdopodobne.

 

2.    Przyjęcie zasady możliwości odwołania się od wyników kontroli dokonanej przez Instytucję Wdrażającą do Instytucji Zarządzającej, a w przypadku podtrzymania tych ustaleń wystąpienie przez beneficjenta z wnioskiem o wszczęcie kontroli do Prezesa UZP. Prezes winien być związany takim wnioskiem i podejmować kontrolę w zakresie wskazywanych przez IZ naruszeń. Ograniczenie zakresu kontroli z kompleksowej oceny do badania wyłącznie zasadności naruszeń wskazywanych przez IŻ, uczyni z Prezesa UZP organ de facto drugiej instancji, rozpatrujący sprawę w zakresie zarzutów, co pozwoli znacznie zwiększyć liczbę kontroli. Warto przypomnieć, że niegdyś prezes UZP wydawał rocznie kilkanaście tysięcy decyzji administracyjnych, a więc nawet taka liczba kontroli określonych czynności zamawiającego (nie całości postępowań) jest możliwa.

 

3.    Kontrola Prezesa UZP powinna się kończyć wydaniem decyzji administracyjnej, co zapewni sądową kontrolę działania organów kontrolnych. W tym kontekście wyłączona zostanie droga cywilnoprawna rozstrzygania sporów między stronami umów.

 

4.    Alternatywnym rozwiązaniem jest ustalenie dla wszystkich beneficjentów wspólnej zasady nakładania korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnej, którą powinna być decyzja o jakiej mowa w art. 207 ust 9 ustawy o finansach publicznych. To rozwiązanie ma jednak zasadniczą wadę pominięcia w sporach o prawidłowość stosowania przepisów Pzp organu właściwego w tej sprawie, jakim jest Prezes UZP.

 

5.    Przyjęcie rozwiązania, iż jeśli Prezes UZP odmówi wszczęcia kontroli na wniosek IŻ kierowany do niego w trybie art. 165 ust 4 Pzp, odmowa ta, oznaczając zgodnie z brzmieniem przepisu, że zdaniem Prezesa UZP nie zachodzą obawy istotnego naruszenia prawa, powinna skutkować uznaniem za niebyłe nałożonych korekt finansowych, gdyż w ocenie organu właściwego nie było naruszeń mogących wpływać na wynik postępowania.

 

6.    O ile zostanie utrzymany system rozpatrywania zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP przez KIO, przepisy powinny jasno określić prawo kontrolowanego do udziału w posiedzeniu KIO rozpatrującej takie zastrzeżenia. Brak możliwości uczestnictwa w postępowaniu dotyczącym strony jest praktyką niespotykaną tak w prawie administracyjnym, jak cywilnym, i budzi poważne wątpliwości co do zgodności z zasadami państwa prawnego.

 

7.    Podjęcie wspólnych działań z MRR oraz Instytucją wdrażającą, zmierzających do uzgodnienia z KE zmiany zasad kwalifikowania takich naruszeń i odstąpienie od naliczania korekt finansowych za brak zmiany ogłoszenia dotyczącego przesunięcia terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym, gdyż nie narusza to żadnej z zasad prawa UE ze względu na bardziej przejrzyste uregulowanie w prawie polskim dostępu do SIWZ i obowiązku posługiwania się przy składaniu ofert taką specyfikacją, w której takie zmiany są zamieszczane.



[1] Np. Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013 Wytyczne w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 MRR/IiŚ/2(2)/01/2009  z dnia 23 stycznia 2009 r.

 

[2] III SA/Wa 3202/05, niepubl.

[3] Wyrok ETS z dnia 12 lipca 1990 r. w sprawie C- 188/89 A. Foster i in. przeciwko British Gas plc.

[4]ETS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-262/97 Engelbrecht; ETS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie Santex.

[5]Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komentarz do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Pod red. Włodzimierza Dzierżanowskiego. Dz. U. 2006 Nr 87 poz. 650 ze zm.

[6] Uchwała Siedmiu Sędziów SN z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 139/08. 

Lock full review www.8betting.co.uk 888 Bookmaker

PARTNERZY